Поскольку сделки слияний и поглощений (M&A) продолжают расти в масштабе и сложности, растут и связанные с ними транзакционные издержки. Следовательно, это делает налоговый режим этих расходов более важным для всех сторон. Канадское налоговое агентство (CRA) уже давно ставит перед налогоплательщиками вопросы о возможности вычета комиссий, понесенных в рамках операций, что делает их частой целью проверок.

Как правило, деловые расходы подлежат вычету, если они предназначены для получения дохода от бизнеса или собственности. Затем требуется дополнительная оценка, чтобы определить, могут ли применяться какие-либо общие или конкретные ограничения для отказа в вычете. Исторически сложилось так, что суды в основном поддерживали возможность вычета транзакционных издержек, если такие сборы были понесены в целях улучшения бизнеса объекта путем объединения его бизнеса с бизнесом приобретателя или защиты способности бизнеса продолжать работу, например, в случае контексте враждебного поглощения.

Rio Tinto Alcan Inc. против Королевы [2018] возобновил дискуссию о возможности вычета транзакционных издержек, предоставив основу для изучения таких издержек:

a) Расходы на надзор: сборы, понесенные за услуги, которые «помогают совету директоров в принятии решения о том, следует ли одобрить сделку по слиянию и поглощению в рамках надзорной функции совета». Такие затраты понесены, чтобы выяснить, следует ли создавать капитальные активы или нет. Тем не менее, они «по-прежнему возникают в результате текущих операций бизнеса как часть повседневной заботы ее должностных лиц по завершению операций компании в деловой манере»[i], включая надлежащее управление, распределение или перераспределение ее капитала с целью максимизации доходного потенциала бизнеса. Расходы на надзор в этом контексте будут рассматриваться как вычитаемые текущие расходы.

б) Затраты на выполнение: комиссионные, понесенные за услуги, связанные с непосредственным процессом исполнения операции с капиталом после ее утверждения советом директоров, и «которые приводят к завершению операции или способствуют ее завершению»[ii]. Другими словами, если взимаются сборы, которые в конечном итоге облегчают приобретение или отчуждение капитальных активов (таких как акции или активы бизнеса), затраты будут учитываться в счет капитала и, следовательно, не подлежат текущему вычету.

Установив вышеуказанную структуру, TCC представила следующие комментарии в нескольких случаях по конкретным расходам:

i) Гонорар инвестиционного консультанта/​консультации совета директоров

В деле Rio Tinto Alcan Inc. против королевы , суд отнес к расходам на надзор гонорары консультантов, понесенные в целях создания финансовых моделей и анализа стратегии развития бизнеса налогоплательщика. Цель таких расходов состояла в том, чтобы получить финансовые, оценочные, рыночные и ценовые заключения в отношении потенциальной сделки, а также установить, по справедливости, действовало ли правление с должной осмотрительностью при утверждении сделки. Таким образом, инвестиционный консультант помогал совету директоров в процессе принятия решений и надзоре за процессом получения дохода корпорацией.

ii) Условные платежи

В Rio Tinto В данном случае значительная часть вознаграждения инвестиционного консультанта была получена за счет «вознаграждения за успех», подлежащего уплате после успешного завершения сделки. Министр государственных доходов («Министр») утверждал, что такая плата представляет собой «комиссию», которая специально исключена из разрешенных вычетов. Тем не менее, TCC указал, что получение комиссии определяется не только ее непредвиденными обстоятельствами совершения транзакции, но также должно рассчитываться на основе процента прибыли, полученной в связи с транзакцией[iii]. Поскольку условное вознаграждение в данном случае было фиксированным, суд разрешил вычесть расходы, несмотря на то, что они были понесены после того, как совет директоров принял решение о продолжении сделки.

iii) Плата за связи с общественностью

Rio Tinto понесла расходы в связи с коммуникационной стратегией в поддержку предлагаемой сделки. Это включало развитие рынка акций акционерного капитала, которые должны были быть выпущены в качестве вознаграждения в рамках предлагаемой сделки. Суд отказал в вычете таких расходов, поскольку они были понесены для содействия реализации сделки, поскольку совет директоров уже принял решение о продолжении сделки.

iv) Отчетность о затратах и ​​циркуляры с управленческой информацией

Суд отказал в вычете вознаграждения Rio Tinto за подготовку и подачу документов акционерам в связи со сделкой. Это отличается от дела Boulangerie St. Augustin Inc. против Канады[iv]. , если такие расходы считались вычитаемыми в качестве необходимых деловых расходов на том же основании, что и при подготовке годовых отчетов. Тем не менее, TCC выделила Boulangerie случай из Rio Tinto Как и в первом случае, отчеты предоставлялись собственным акционерам Boulangerie, а не акционерам целевой корпорации во втором случае.

v) Плата за перерыв

Плата за перерыв — это платеж, обычно производимый в контексте сделки одной стороной другой стороне с целью выхода из сделки и предоставления ей возможности использовать другие возможности, более выгодные для ее акционеров. Дело Morguard Corporation против Королевы[v] , Morguard получил такой платеж, который, по ее утверждению, был произведен за счет капитала. Министр утверждал, что такая квитанция должна быть включена в доход как обычный коммерческий доход.

TCC вынес решение в пользу министра — поскольку Morguard занималась стратегическими приобретениями компаний, занимающихся недвижимостью, переговоры о плате за перерыв с потенциальными целями стали неотъемлемым аспектом процесса получения прибыли корпорацией. Это отличается от структуры, установленной в Rio Tinto. поскольку можно утверждать, что платеж был частью исполнительных расходов, когда налогоплательщик не занимается куплей-продажей бизнеса.

Используя приведенную выше структуру, TCC вынес решение в пользу Rio Tinto и предоставлен вычет в размере около 50 миллионов долларов, который, как определено, является расходами на надзор. Понимание налогового учета конкретных затрат по сделке может быть сложной задачей, требующей определенной интерпретации, учитывающей другие факты и обстоятельства. Будет ли CRA корректировать свою практику оценки на основе Rio Tinto решение по-прежнему неясно, но транзакционные издержки и связанные с ними сборы будут по-прежнему привлекать внимание аудиторов CRA. Стороны сделки по слиянию и поглощению должны помнить о важности проверки договоров, счетов-фактур и другой документации для обоснования налогового учета различных затрат по сделке

[i] Канада против Rio Tinto Alcan Inc., CarswellNat 3244, 2018 г., FCA 124, 2018 г.
[ii] Там же
[iii] Там же
[iv] Boulangerie St-Augustin Inc. против Канады, [1995] 2 C.T.C. 2149, 95 ДТК 56, 95 ДТЦ 164, 95 ДТК 164
[v] Morguard Corporation против Р., 2012 TCC 55, [2012] 3 C.T.C. 2171, 2012 Д.Т.К. 1099

Об авторах:Бхавин Оза — старший менеджер, а Стивен Рупнарейн — партнер, консультирующий RSM Canada по вопросам налогообложения слияний и поглощений.

Стивен Рупнарайн, партнер RSM Canada

Бхавин Оза, старший менеджер RSM Canada