Банкротство часто дает возможность квалифицированным участникам торгов, имеющим доступ к наличным деньгам, приобрести качественные активы по выгодным ценам. Однако это также создает серьезную проблему:как вы оцениваете ценность предприятий с рискованными стратегиями, сокращающейся ликвидностью, ограниченными ресурсами и неопределенными перспективами? Прежде чем рассмотреть возможность приобретения проблемной покупки, благоразумный инвестор должен диагностировать основную причину бедствия, оценить общее финансовое состояние целевой компании, определить, можно ли спасти ее операции, и, если да, определить количество времени, усилий и капитала, необходимых для превращения бизнес вокруг.
Прежде чем покупать активы у проблемного предприятия, важно знать о риске мошеннической передачи. Мошенническая передача происходит, если продавец был неплатежеспособным во время сделки (или стал неплатежеспособным в результате сделки) и сделка включала «меньше, чем разумно эквивалентная стоимость». Любая передача активов, имевшая место в течение двух лет до банкротства продавца, может быть переквалифицирована в мошенническую передачу в соответствии с федеральным законом, а это означает, что сделка может быть признана недействительной. Кроме того, закон о мошеннических передачах почти во всех штатах допускает четырехлетний период ретроспективного анализа. Во время банкротства, если кредиторы продавца подозревают, что произошла мошенническая передача, они могут инициировать судебный процесс против покупателя, чтобы расторгнуть сделку или привлечь покупателя к ответственности за экономический ущерб. Поскольку любая сделка по слиянию и поглощению, предшествующая банкротству, сопряжена с риском мошеннической передачи прав, покупателям следует проявлять осторожность, обращаясь к продавцу, находящемуся в затруднительном положении, до подачи заявления о банкротстве.
Определение мошеннических переводов
«Меньше, чем разумно эквивалентная стоимость» — намеренно двусмысленный термин, который не определен в Кодексе о банкротстве, что позволяет судам интерпретировать его в каждом конкретном случае. Как правило, суды рассматривают разумно эквивалентную стоимость как не обязательно равную справедливой рыночной стоимости, но, как правило, превышающую цену продажи после ликвидации или стоимость принудительной ликвидации. Хотя разумно эквивалентная стоимость может быть аппроксимирована чистой ликвидационной стоимостью, такие оценки могут включать значительные спекуляции. Поскольку определение этих условий требует субъективного суждения судов, покупатели должны проанализировать и тщательно задокументировать общение между покупателем и продавцом и недавние сопоставимые сделки, чтобы защититься от любых последующих обвинений в мошеннической передаче со стороны разочарованных кредиторов в последующем производстве по делу о банкротстве.
В целом, покупатели должны быть особенно осторожны с любыми сделками возлюбленной, когда имеют дело с продавцом, находящимся в бедственном положении. Если сделка звучит слишком хорошо, чтобы быть правдой, скорее всего, так оно и есть! В то время как покупка активов у проблемного продавца на аукционе до банкротства может снизить риск мошеннической передачи, приобретение активов продавца через продажу 363 после банкротства является наилучшей практикой. Даже если покупатель надеется, что в конечном итоге выиграет судебный процесс о мошеннической передаче прав, расходы, отвлекающие факторы и хлопоты, связанные с судебным разбирательством, должны стать серьезным сдерживающим фактором.
Для компаний, которым посчастливилось иметь достаточно наличных денег, макроэкономический или отраслевой кризис может создать идеальные условия для покупки активов у обанкротившихся конкурентов по выгодным ценам. Основной механизм такой сделки при банкротстве известен как продажа 363, поскольку продажа активов при банкротстве регулируется разделом 363 Кодекса о банкротстве (11 USC § 101 и последующие). В отличие от традиционных слияний и поглощений, проблемные слияния и поглощения через продажу 363 обычно включают транзакцию за наличные, когда активы продаются по принципу «как есть и где есть» с ограниченными представительствами, гарантиями и условным депонированием.
Помимо предотвращения риска мошеннической передачи, основным преимуществом продажи 363 является покупка активов «свободная и чистая» от всех обязательств, требований и долгов (см. 11 U.S.C § 363). Целью продажи 363 является получение наибольшей и наилучшей стоимости продаваемых активов без учета законности и суммы предбанкротных обязательств, требований и долгов по этим активам. В противном случае участники торгов, вероятно, субъективно снизят свои ставки на основе неполной информации и понимания требований кредиторов.
«Свободно и ясно» не относится к определенным отраслевым контрактам, аренде, совместным предприятиям и другим соглашениям, поскольку они не считаются обязательствами, претензиями или долгами в соответствии с Кодексом о банкротстве. Вместо этого эти типы соглашений регулируются другой частью Кодекса о банкротстве, которая позволяет продавцу (i) принимать и уступать их или (ii) отклонять их в рамках продажи 363 (см. 11 U.S.C § 365). Победитель торгов может указать в договоре купли-продажи, какие соглашения сохранить, а от каких отказаться. Затем продавец принимает и назначает первое и отклоняет второе перед закрытием сделки.
Если предполагается и назначается, продавец и покупатель должны устраните все дефекты до закрытия, например, уплатите любую невыплаченную арендную плату за аренду офиса. Покупатель может необходимость выполнения других требований соглашения, что может повлечь за собой внесение депозита или иного повышения кредитоспособности. В случае отказа контрагент по соглашению получает компенсацию за отказ в качестве общего необеспеченного требования к компании. Как и другие требования кредиторов, убытки от отказа разрешаются в рамках процесса банкротства компании. «Бесплатное и четкое» преимущество продажи 363 означает, что покупатель продажи 363 не несет ответственности за общие необеспеченные претензии, включая убытки от отказа.
Однако возможность компании отклонить определенные отраслевые контракты в случае банкротства может быть менее очевидной, чем отказ от контрактов с поставщиками и аренды оборудования. В нефтяной и газовой промышленности, например, контракты на переработку и сбор газа были отклонены в знаменательном судебном деле о банкротстве в Нью-Йорке в 2016 году (см. Техасский суд по делам о банкротстве (см. Ресурсы Alta Mesa).
Кроме того, в отношении лицензий и патентов обанкротившийся лицензиар не может отклонить соглашение об интеллектуальной собственности, если лицензиат продолжает выплачивать лицензионные отчисления, требуемые соглашением, до и после возбуждения дела о банкротстве. Чтобы устранить двусмысленность в отношении того, могут ли соглашения об интеллектуальной собственности, касающиеся товарных знаков, быть отклонены в случае банкротства, Верховный суд США постановил, что лицензиары не могут использовать банкротство для отклонения или отзыва лицензий на товарные знаки, если лицензиат продолжает действовать в соответствии с соглашением (см. Mission Product Holdings Inc. v. ООО "Темпнология").
Как показано выше, договорное право, законодательство о банкротстве и судебные прецеденты продолжают развиваться, создавая сложности при определении того, какие контракты могут быть отклонены в случае банкротства в рамках продажи 363. Таким образом, перед подачей заявки на продажу 363 потенциальные участники торгов должны проконсультироваться с квалифицированными юристами, чтобы понять, как условия основного контракта и толкование применимых законов штата могут повлиять на их способность отклонить определенные контракты.
По закону только обанкротившаяся компания может предложить продажу 363. Эта ситуация может привести к конфликту интересов, если укоренившееся руководство предпочтет отдельный план реорганизации, при котором бизнес будет продолжаться как независимая организация. Кредиторы имеют в своем наборе инструментов множество возможностей повлиять на должника, чтобы он начал продажу 363. Обеспеченные кредиторы могут попытаться ограничить ликвидность для работы в рамках разбирательства по главе 11 или отменить автоматическое приостановление, чтобы наложить арест на свое обеспечение. Кроме того, любой кредитор может проголосовать против любого отдельного плана реорганизации, потребовать от суда лишить должника исключительного права предлагать план или попытаться назначить Главного директора по реструктуризации (CRO). или Доверенное лицо по главе 11 . Кредиторы надеются, что такое назначение устранит любые конфликты интересов и расчистит путь к продаже 363, но они могут столкнуться с новыми препятствиями на пути к достижению своей цели.
Как кредиторы могут повлиять на продажи 363
Квалифицированные участники торгов 363 должны представить обязывающее предложение без каких-либо непредвиденных обстоятельств для должной осмотрительности или финансирования. Хотя большинство продаж 363 связаны с аукционом, так что оценка определяется рынком, Кодекс о банкротстве не требует проведения аукциона. Чтобы начать торги на аукционе 363, компания может выбрать первого участника торгов, известного как «преследующая лошадь». После выбора компания и преследующая лошадь заключают обязывающее соглашение о покупке, в котором устанавливается минимальная оценка активов. Это соглашение о покупке публикуется, поэтому конкурирующие участники торгов имеют возможность предлагать более высокие ставки.
Позиция преследующей лошади обычно желательна, поскольку этот участник торгов получает первый взгляд на конфиденциальную информацию, получает больше времени для проведения должной осмотрительности, устанавливает комиссию за разрыв (обычно не более 3% от ставки) и влияет на квалификационные требования для конкурирующих участников торгов. а также общий график аукциона. Преследующая лошадь также может влиять на то, как упаковываются активы компании:несколько продаж вместо одной комплексной сделки. Если другой участник торгов впоследствии перебивает ставку преследующей лошади, то преследующая лошадь может либо повысить свою ставку, либо уйти с комиссией за разрыв. В конечном счете, эти и другие средства защиты позволяют преследующей лошади укрепить свои позиции и покупать качественные активы по самой выгодной цене.
Преимущества участника торгов «Преследующая лошадь»
Как правило, в распродаже 363 есть три категории квалифицированных участников торгов:
Чтобы получить право участвовать в торгах, заинтересованные покупатели должны продемонстрировать свою финансовую способность закрыть продажу, если они представят выигравшую ставку. В некоторых случаях от участников торгов может потребоваться внести возвращаемый залог на условное депонирование. Как правило, депозиты возвращаются сразу после аукциона для всех, кроме участника, занявшего второе место, в случае, если победивший участник торгов не закрылся, как планировалось.
Финансовые участники торгов известны своим быстрым принятием решений, что особенно важно во время банкротства, поскольку это часто является гонкой на время для поддержания ликвидности. Их склонность к риску и проверенная способность заключать сделки — еще одно преимущество. Обычно участники финансовых торгов знают Кодекс о банкротстве и процесс продажи 363, что делает их более привлекательными покупателями для проблемных слияний и поглощений.
Участники стратегических торгов предлагают свои отраслевые знания, что позволяет проводить ускоренную комплексную проверку благодаря их знакомству с клиентами, продуктами, услугами, рынками, поставщиками, конкуренцией и регулированием обанкротившейся компании. Кроме того, участники стратегических торгов обычно обладают ценной синергией с обанкротившейся компанией, поскольку они могут устранить дублирующие накладные расходы, консолидировать недостаточно используемые мощности, увеличить долю рынка, снизить операционную неэффективность и снизить общие затраты по займам.
В то время как синергия должна позволить участникам стратегических торгов теоретически предлагать более высокие ставки, чем участники финансовых торгов, участники финансовых торгов часто могут двигаться быстрее, чтобы стать победителем торгов на распродаже 363. Многие участники стратегических торгов не знакомы с процессом продажи 363 и имеют внутренние препятствия для утверждения потенциальных предложений. Кроме того, участники стратегических торгов могут рассматривать обанкротившуюся компанию как нежелательного, слабого конкурента, которого не стоит приобретать. Участники стратегических торгов могут инвестировать в рекрутинг и маркетинг, чтобы извлечь выгоду из банкротства конкурента. Поэтому некоторые процессы продажи 363 направлены на ограничение участия участников стратегических торгов, чтобы предотвратить получение конкурентами конфиденциальной информации для последующего использования против компании.
Наконец, обеспеченные кредиторы с действительными, совершенными залоговыми правами на определенные активы могут «предлагать кредит», используя номинальную стоимость своего долга, независимо от рыночной стоимости или ожидаемого возмещения этого долга. Таким образом, не внося дополнительных денежных средств, обеспеченные кредиторы могут установить минимальный уровень оценки и не дать оппортунистическим участникам торгов заключить выгодную сделку. Поэтому важно определить владельцев обеспеченного долга, чтобы понять их мотивы, прежде чем приступить к процессу торгов. Если обеспеченными держателями долга являются традиционные коммерческие банки, они вряд ли захотят получить ключи и управлять обанкротившейся компанией, но не захотят, чтобы выигравшая ставка упала ниже ликвидационной стоимости. С другой стороны, если они являются хедж-фондами или альтернативными кредиторами, то они могут попытаться поглотить обанкротившуюся компанию или, если нет, могут иметь более низкую стоимость обеспеченного долга, что делает предложение ниже номинала от третьей стороны. привлекательными, потому что они могут быстро принести прибыль от инвестиций.
Кто делает ставки в распродаже 363?
В большинстве процессов продажи 363 обеспеченный кредитор имеет право использовать номинальную сумму своего обеспеченного долга в качестве валюты на аукционе. Обеспеченный кредитор может использовать свое право на «кредитную ставку», чтобы помешать заемщику продать залог по слишком низкой цене при продаже 363, например, ниже ликвидационной стоимости. Это право создало стратегию «ссуды на владение», при которой инвестор может приобрести обеспеченный долг со скидкой, а затем сделать ставку до номинальной стоимости этого обеспеченного долга во время аукциона продажи 363 без внесения дополнительных денежных средств.
Потенциальный участник торгов может приобрести долг обанкротившейся компании со скидкой с целью конвертации долга в капитал и владения базовыми активами бизнеса после завершения процесса банкротства. Инвесторы, которые использовали стратегию «ссуды в собственность», обычно предпринимают следующие шаги:покупают обеспеченный долг до подачи заявления со скидкой, становятся кредитором, владеющим должником во владении (DIP), Ссуда DIP, требование продажи 363, когда кредитор DIP становится преследующим участником торгов, настаивает на ускоренном маркетинговом процессе, охлаждает торги других заинтересованных сторон и кооптирующих сторон, требуя более высокой платы за разрыв, и, наконец, кредитная ставка на 363 аукцион.
Успешный участник кредитных торгов приобретает активы по выгодной цене, потому что дисконт по долгу уменьшает денежные средства, необходимые для финансирования покупной цены. С другой стороны, проигравший участник кредитных торгов по-прежнему получает благоприятный исход, поскольку победившая ставка в конечном итоге приносит участнику кредитных торгов денежную прибыль в размере суммы дисконта по долгу плюс комиссионный сбор за то, что он стал преследователем.
В проблемных слияниях и поглощениях заинтересованные покупатели должны ориентироваться в незнакомых концепциях, терминологии и процессах, где опытные финансовые и юридические консультации могут оказаться важными. Хотя существует множество вариантов участия в проблемных слияниях и поглощениях, не все стратегии транзакций приводят к успешным сделкам. Проблемные слияния и поглощения лучше всего достигаются при банкротстве через продажу 363, чтобы избежать риска мошеннической передачи. В распродаже 363 есть преимущества в том, чтобы стать преследователем, предполагая, что будет аукцион, который распространен, но не обязателен.
Для победы на аукционе 363 может потребоваться перехитрить участников финансовых, стратегических и кредитных торгов, которые могут пользоваться несправедливыми преимуществами безналичных торгов с использованием обеспеченного долга, приобретенного со скидкой. Несмотря на то, что победивший участник торгов приобретает активы обанкротившейся компании без каких-либо претензий и долгов, договор купли-продажи должен тщательно обсуждаться, чтобы учесть принятие и отказ от контрактов и договоров аренды. В конечном счете, наградой за успешное преодоление всех проблем и препятствий в проблемных слияниях и поглощениях является потенциальная выгодная покупка.
Есть ли у вас цифровой «опекун» для вашего поместья?
Серый развод:мирные условия в отношении ваших финансов
Планирование пенсионных активов в вашем плане недвижимости
8 REIT для покупки по выгодной цене, раздутые дивиденды
Как реструктурировать свои активы, чтобы получить право на участие в программе Medicaid